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认证方法诌议――浅谈民事疑案之处理
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发布者:??? ?? ?????? ?? 来源:万博体育 苹果app下载_万博体育3.0app世界_万博体育aPp_官方下载?????? ??点击率:510次?? ????? ?更新日期:2011/12/13

??? 人民法院裁判案件实质上就是运用法律衡量事实(证据)的过程,反过来说也就是依事实来套用法律的推理活动。然而社会生活现象的纷繁复杂性造就了法官在适用法律上的许多疑惑,简言之:法律无能穷尽生活现象,是为“大千世界、无奇不有”。这就要求法官具有精准的法学理论素养,掌握科学的认证方法。于是在面对特殊案情时,绝不因各方当事人(或律师)的“各有理由千般”时的手忙脚乱。
??? 笔者对不同情形之疑案多有遇识、且时有思考,愿奉文见教。
??? 所谓科学的认证方法,笔者以为主要是把握二方面:其一是实质审察法,其二是证明责任归推法。
??? 一、实质审察法
??? 所谓实质审察法,即是人民法院面对证据或事实时,对其揭示的真实内容、原本的法律性质、法律关系等均应有一个准确的查明与评判,即不能机械地“是什么,法官就承认什么”。

??? 1、透过现象看本质。
??? (1)法律与法理的透析
??? ①最高人民法院曾以司法解释指出:合同的标题与合同的内容不相一致的,以合同内容定论;合同的实际履行情形与合同订立的内容不相一致的以实际履行的事实论。即是“实质审察法”的法律诠释之一。
??? ②如最高法《民通意见》第49条:“个人合伙或个体户,虽经工商部门错误地登记为集体所有制的企业,但实际为个人合伙或个体工商户的,应当按个人合伙或个体工商户对待”。此系“名”、“实”不符时,应以“实”论,不以“名(表象)”论的法律根据。
??? ③再如合同法第52条及民法通则第58条均规定“以合法形式掩盖非法目的”合同及民事法律行为均为无效。说明基本法律制度要求以实质论而不以表现形式论。
??? ④还如对合同条款争议的“合同的目的性”解释原则等等。
??? 综合以上诸规定,我们可以得出三条结论:第一,法律已承认法律行为的外在表现形式与实质内容是有可能不相一致的;第二,人民法院应查明被掩盖着的实质内容,换句话说,当事人一方有充足的理由(或证据支持时)要求人民法院作出符合实质判断的主张时,应予采纳;第三,一旦某一事实(证据)的表面现象被揭示与实质内容不符时,法官则丧失依表象裁判的任何籍口,即必须依真实内容作出裁判。
??? (2)实践中的表现种类
??? 法律行为的外在表现与实质内容不相一致的实际情状十分复杂。如作法律上的提炼大致可归纳为两类,即善意行为后果及恶意行为后果(均指非争议时的原意)。
??? ①善意行为后果——法律认知错误行为的后果。
??? 所谓法律认知错误行为后果,即法律行为当事人由于缺乏相应的法律知识或其他专门知识,将此性质的法律活动错误地植入彼性质的法律价值之中。一旦争议出现,各方当事人力图往于己有利的一边进行努力。
????? 如村民甲与村民乙达成名为“转包”的土地流转合同(甲流转给乙),同时甲向村集体经济组织申请解除了被流转地的土地承包合同关系,乙亦与村集体经济组织就该地另行签署了土地承包经营合同,并就此直接与村集体发生权利义务关系,甲即退出针对该土地的经营。几年后,该地价值大增,甲要求收回,法官不得据合同之名为“转包”而否认实质上已经“转让”的性质而判准甲之请求。反之,若名为“转让”而查明的事实及“转包”,法院也不得依原合同上明明载明的是“转让”之理由判驳甲之请求,而应以实质上系“转包”为由判准甲之请求。因为我们不能要求现实生活中的每个人都是法律专业人才。
??? ②恶意行为后果——预先的规避行为。
??? 所谓预先的规避行为,即当事人预计到某种法律后果的可能出现,设下了“对己有利”的埋伏,以使自己的非法企求前置于“居高临下”的优势地位,这是典型的“以合法形式掩盖非法目的”的行为。有两种具体表现情状,即一方“欺损”另一方及双方共同“欺损”第三方(含社会公共利益及国家集体利益)。
??? 例一(一方“欺损”另方的预谋),公民甲系乙建筑公司聘用的机械作业人员,乙公司每每揽接工程施工业务后,均由甲以个人之名向外租用重型设备使用,而甲个人又无资信能力,一旦发生争议(欠巨额租金或设备损失巨大)时,出租人依“合同的相对性”原则仅能诉求公民甲,此时合同一方当事人(出租方)如依查明的真实情况即实质上的承租人是乙公司,直接诉求乙公司对其承担责任。能否实现诉讼目的可就难说了?!
??? 例二(共同预谋“欺损”国家利益导致当事人及国家均遭损的后果),甲乙两公民买卖房屋真实价为贰拾万元,为了少缴交易税等其他规费,在买卖合同中仅约定为房价拾万元,由于买方甲资金困难,尚欠乙房款拾万元并立下欠据,约定逾期不还以房折价抵款,后果然逾期,如何处理?若以合同的表现形式约定房价仅为拾万元(而乙在诉讼中又坚决否认真实价为贰拾万元的实情),仍欠乙拾万元,将房抵欠,甲则没有取得丝毫利益前提下白白失掉拾万元?!如此处理符合法律的本质追求即公平正义价值吗?!
??? 2、正确地理解法律赋予的独立行使认证范围(案由及法律关系的认证权范围)。
????? 最高法关于民事案件证据若干规定(以下简称证据规则)第35条:当事人主张的法律关系的性质与法院审理后作出的认定不相一致的,不受本规定34条限制;最高法还曾以解释之形式指出:当事人诉请的案由与人民法院立案审察时确定不一致的,以审理后确定的案由为准。由此表明法院享有独立认证权。
????? 在司法实践中表现最为突出、容易引起不同裁判认证的情形有以下两种:一是混淆案由与定性的关系;二是法律关系的含混。
??? ①正确把握案由与定性的关系,如雇佣劳动中的“工伤”认定。
????? 最高法人身损赔若干解释中己明确雇工遭受人身损害的雇主应负赔偿责任,并未但书雇工有重大过失或过错的应减轻雇主赔偿比例,同时最高法黄副院长的讲话及民法学家杨立新等人均明示了“雇工损害赔偿责任的性质就是工伤”。
??? 但在司法实践中仍有大量的人认为,一旦受损伤的雇工在诉讼中主张系“工伤”应由雇主负全责时,法官(有时也是对方当事人或律师)立马指出:既然主张为“工伤”就不应起诉,而应退由工伤认定、进而劳动仲裁、再而诉讼。珠不知法律已明确授权由审判机关在民事审判中直接依照本案事实考量:看是否雇主责任(实质上是由法官径行审察是否属于“工伤”性质)!
??? 也就是说此类案件的案由(人身损赔)与审理中的定性(工伤)依法是可以不同的,同时在程序上也是可以合并(免走仲裁程序)的。
??? ②正确确定争议法律关系。
????? 其一是将两个不同的法律关系以不同的诉讼请求形式出现在同一诉讼中。
??? 根据法院享有“并审”的权利,而当事人无“并诉”的权利,“一案只审一个标的”的原则,即诉讼请求绝不等于诉讼标的原则,应当告知当事人分案诉讼,否则应裁定驳回。
??? 较为典型的是因意外伤害死亡后,既获得了致害人的死亡赔偿金,死者还有遗产待分割,亲属间发生争议后,死亡赔偿金系死后新形成的财产当然不属遗产,其争议的性质属于财产所有权纠纷;后一个则属于遗产纠纷,当然应属不同的案件。还有一个很重要的问题就是两个不同的法律关系所涉及的当事人范围也往往是绝然不一致的。一旦当事人“一并起诉”时,法官应有清晰的认识。
????? 其二是转移案件性质的问题。
????? 具体事实性质的查清以保障裁判结果的正确,当然是必要的,但因随意转移关键事实性质的审察范围,从而导致案件法律关系的变更,却是不当的。法官应牢守“诉什么,审什么”的围绕诉讼请求展开审理的原则。
????? 如甲诉乙重车过磅后在爬陡坡时,因传动装置损坏后滑碰撞损坏甲的地磅,而乙则辩称甲的地磅质量太劣无能承受重撞而致损,并据此申请对地磅进行鉴定,鉴定结果属实甲的地磅质量低劣,故作出驳回甲之诉请之判决。该案显属转移案件性质的不当处理,因乙车己安全通过地磅测重这一客观事实己表明甲之地磅本有行使正常功能的效用,即可顺利测重,甲之地磅损坏的直接原因是乙车自损后猛撞产生,地磅的功能在于称重而不在于承撞,甲提供的服务也在于称重而不在于承撞。因而在本案中准许乙方的鉴定申请大有超出诉讼请求范围、变更争议事实性质的严重失当,重而言之,法官有偏护乙方(被告)当事人之嫌。
??? 二、证明责任归推法
????? 证明责任归推法,即依照程序法的规定及其合法的演化规则,当负有证明责任的一方当事人无能完成证明或证明有缺陷、且争议事实仍处于模糊不清时,法院应作出不利于该当事人一方的裁判。
??? 法律对举证责任有明确规定的一般原则(谁主张、谁举证),及特殊规则(举证责任倒置)均不属本文讨论之列。
????? 1、有证据证明一方当事人违背了“诚实举证”义务时,裁判结果应有对其不利。
??? 证据规则第3条规定了当事人负有“诚实举证”义务,第7条赋于了人民法院据“诚实信用原则”裁判的职权。在“待证事实不明”时,依诚信原则裁判案件是“法律留给法官的空白委任状”。
??? 该类情形在司法实践中有“虚假陈述”、“列举伪证”、“阻止对对方有利证人的作证”、“隐匿真证”四种表现。不论哪种表现,均应以确认为前提。但第四种即“隐匿真证”的裁判务必以对方当事人的明确主张为要件,此处法官不得行使释明权,否则有“有失中立、偏护当事人”之嫌,因为本文讨论的即是左右难断的疑案。
??? 证据规则第75条:“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可推定该主张成立”。
??? 该规则有三层致为重要的含义:其一是须有证据表明证据确然存在于对方手中且对方当事人拒不提供;其二是主张该证据内容不利于持有人的提出只能是证据持有人的诉讼对方当事人,法官及其他人提出无效;其三是“对持有者不利”的具体内容的提出也是证据持有人对方,若只笼统地主张“不利”,或者虽具体、但与可以认定存在的证据无关联性、或与案件争议无关联性、甚至该主张与已查明的其他证据存在明显矛盾时均不得采信其主张。
??? 诚实信用规则是民事商务活动的帝王规则,民事诉讼可理解为民事活动的最强、最高、最极端的形式,法官应有这样的执业理念:谁在诉讼中丧失诚信,就请推掏钱买单。以此推进诚信社会进程。
????? 2、积极事实主张人负举证责任,消极事实主张人具有免证权利。
??? 认为某一事实确然发生,某一证据确然存在为积极的事实主张,法理上亦称为肯定的事实;认为某一事实未曾发生,某一证据并不存在为消极的事实主张,法理上亦称为否定的事实;证据规则第5条对此有较详尽的列举性规定,诸如“合同关系订立、生效、变动、履行”,“代理权”的是否发生;第6条:“用人单位”对所用之人的各类处理和处分等均属积极的法律事实,规则一概规定为提出主张者和作出行为者承担举证责任。
????? 这些规定实质上有一条隐示性规则,即对方当事人一旦否认这些事实时,主张人及行为作出者在未完成举证前即属有效的否认,即消极事实主张者一方法定的具有免证权。这样认识的理由在于肯定的事实才有后果产生,可形成证据,否定的事实无后果产生,当然无证据。但是司法实践中遇到的情形远远超出这些规定所列举的范围,笔者认为可依此总结一项规则广为推用:积极事实主张人负举证责任,消极事实主张人有免证权。
????? 有这样一则真实案例:王甲(女)与李乙为夫妻,李乙因购房向顿丙(男)借款6万元,顿丙将此情隐瞒家人,之后顿丙在王甲处陆续领货、取款共6.9万元。其间顿丙向李乙出具收条称:“收到李乙还购房款6万元”,随后李乙又向顿丙出具“证明”称:“顿丙给我出具收款6万元收据作废(诉讼中李乙称系为了应付顿丙家人逼问有关款项去向不明而伪写的)”。后双方反目,顿丙诉李乙归还借款6万元,李乙辩称:“已用我妻货、款抵还,并有顿丙收据为证”。法院审理认为:“借款属实”,“归还”后又“作废”,实为恢复原法律关系状态,而顿丙领走王甲款、货物系属另一法律关系,遂判李乙归还顿丙借款6万元!后王甲另案诉顿丙“返还货、款6.9万元!”此时,“顿丙是否领走王甲货、款6.9万元”为积极的法律事实,其证明责任在王甲;“除我夫李乙因购房借顿丙6万元之外再无可抵之债”属消极的法律事实,王甲依法享有免证权;反过来说顿丙辩称:“虽领走王甲现金、货物达6.9万元,确是我们(顿丙与王甲)共同购进货物时,我本已替王甲垫付大量货款(顿丙述与王甲往日有非法两性关系),此6.9万元属偿债性质的事实”则又构成了一个新的积极事实(共同购货并垫货款)的主张,其证明责任显然在顿丙,顿丙无能完成其主张的证明责任时,则应判其败诉。本案若依原民诉法“谁主张、谁举证”的基本证据原则处断,王甲的证明程度则远远不够,应达到“领我款、物属实且具有应当归还的性质(即我不欠顿其他的债)的程度(即消极事实的主张也归原告王甲举证证明)”。否则,属举证不能,王甲败诉。
??? 可见面对完全相同的证据状态,只是依据不同的认证方法即可得出完全相反的裁判结果。
????? 3、优势性规则(高度盖然性规则)
????? 优势性规则包含两个方面,一是证据量的持有上考量,二是证明度占有上的考量。法官裁判时应着重考虑证明度的问题,即互有相反并能抵消对方主张的证据时,应依具有较强证明程度一方当事人主张作出裁判,证据规则第73条:“……分别举出相反证据……对证明力度大的证据予以确认”即是该规则之法律依据。
????? 该规则之目的是解决经过各种努力实难达到“事实已确凿无疑”时,法官应考虑到案件的处理能贴近实质的公平,而不简单地驳回原告之诉请的裁判疑难问题。
??? 此为“自由心证”模式被我国法律的首次正式承认,是一个弹性较高的操作手段,其立法要求的程度:足以令人信服。在操作上应把握以下三点:其一是充分运用审判功能,最大范围地调动诉讼当事人的对决功能:极尽展示发掘对己方有利证据及辩理之机会;其二是利用案情本身的具体特性及双方当事人的优、劣势(主要是攻防对决能力)处境,适时合理地对特定事项、主张的证明责任加以分配;据上两法,法官方能发现“优势性”所在点;第三是在裁判文书上中立地、极富说理地加以评判性论述,得出使社会人均足以信服的、顺理成章的结果,而不是“不讲理”地霸王裁判。
????? 4、公平证据规则
????? 公平证据规则也包含两方面含义,其一是证据(事实)掌握控管(作为)者最应知道争议事实的状态,法官应分配给他较多的证明义务,即对证据的存在形式具有掌握优势的当事人一方应尽更多证明义务。另一方面是侧重案件的处理结果应更能贴近客观、公正而考量逆推后,对现有证据进行取舍评判。证据规则第7条赋予法官有可“根据公平原则”、“确定当事人举证负担”的职权,是该规则的法律根据。
????? ①单式证据(仅此一份,另方手中没有)持有人应负证据载明争议内容的举证责任,而非持有人对此可免证。
??? 如甲向乙出具“欠条”一份,同时具明“我对此笔欠款不负独立偿还责任,应由乙单独向实际欠款人丙采取措施,我(甲)仅有协助义务”。此时该单式证据持有人为乙,甲一经具写交付给乙后即丧失了对此据的控管和识辩的机会。倘若逾越一年甲请求辙销(对特别约定内容系甲故意规避而为,因而请求辙销)的除斥期间乙起诉甲时,乙即可依特别约定:“……我不独立偿还……”免责并免除举证责任,而甲要承担“该笔欠款的真实债务人确系乙而非丙”的证明程度的证明责任,否则败诉。因为甲具有控握证据的客观优势、主动地位,而乙则处于被动受制、被趋动的劣势处境。
????? ②推定的公平(实质的公平考量)原则
????? 各方当事人对关涉法律后果的关键事实各执一说,但对引起该关键事实的其他外围事实、人际环境、地理气候环境、后果情形、后续行为等等均已查明时,法官可设计多种“争议事实”存在的可能,然后根据已查明的上述其他各环节事实进行排列比对,最后得出最为科学合理的推定解释。
??? 如:甲、乙均体重约70公斤,一日发生争执,甲跌落高约1米的土坎致股骨折断重伤七级,甲诉系乙暴力推落下坎,乙辩称系甲酒后失态失落下坎。法官查明,二人发生争执并交手属实,土坎在乙门前1.5米许位置且高约1米;坎下系平坦道路,事发当时甲瘫坐于乙家门口称:“生要乙养活,死要睡乙的棺材!”;甲委托其妻于第二日向村委报:“甲被乙掀下坎跌伤已动不得了!”由此,法官判定甲跌落下坎与乙有关。法官的推定很明显:其一,酒后失足跌伤后果不会有此严重(应有外力作用);其二,先有争执,发生损伤后甲即刻主张系乙所为;其三,从环境上已查明没有他人推落甲之可能。
????? 5、消极诉讼义务的一方当事人应承担更多的风险。
????? 证据规则第32第:……被告应当在答辩期满前提出书面答辩,并针对原告的诉请及事实理由提出自己意见。
??? 虽然该规定并未同时表明被告未在答辩期满内提出答辩状的应负什么后果责任,但该规定使用的是“应当”一词而非“可以”。由此,被告应当在法定期内提出符合法定要求(针对请求及事实理由二方面的辩释)的答辩状,应为一项强制性的诉讼义务。否此,应判定其有违法律义务。法律不是当事人投机的工具,一旦一方当事人既不履行强制的诉讼义务又对争议事实怠于举证,致争议事实处于真伪不明状态,法官可据此作出不利于消极诉讼一方当事人的裁判,这才是被诚信向往的大多数人所能接受的。同时也起到了良好的裁判社会指引作用。
??? 消极诉讼的表现方式多种多样:诸如拒收文书;拒绝配合检查、鉴定、勘验、提取、辨认;回答发问均以“不知!”相答;涉案物品拒绝保管等等不一而足,均应以此原则处理。

??? 作? 者:邓西寿?? 湖北长阳人律师事务所

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