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律师赴外地处理民工伤亡事件技法
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发布者:??? ?? ?????? ?? 来源:万博体育 苹果app下载_万博体育3.0app世界_万博体育aPp_官方下载?????? ??点击率:535次?? ????? ?更新日期:2011/12/13

???????? 书到用时方恨少,事非经过不知难。时常听到律师同行报怨:“远征外省区为农民工伤亡事件讨说法难乎其难!”也常有奚落同行之语:“某某律师能力、水平太臭,多么多么明确的事情,居然弄出如何如何糟糕的结果!”笔者近年内偶有经历,似有“小马过河”般的体会,现简要归纳之。
??? 一、尽量多地了解、知悉信息,为出行预案打下坚实的基础。
??? 1、受害人目前的状况
??? (1)是死是活?(2)如果是存活状态,是否仍在救治之中?(3)不论是死是活,救治费目前由谁在支付?(4)具体的地点(应具体到村、组、街道、小区名称)?(5)现实损伤及可能的后果(伤残)?
??? 2、对方当事人情况
??? (1)用工主体是谁?(2)用工主体的性质如何(必要时应网上搜寻其登记资料等)?(3)有无层层转包事实,受害人属于哪一环节的用工(指层层转包环节),目前在对其尽责任的是哪一环节的用工主体(勿需作法律上的审察与研究)?
??? 3、边际情况
??? (1)通过什么手段进入到对方场地,有无相关资料、介绍人、劳务中介组织的调配资料、录用的凭证、工资条等等。
??? (2)用工者一方现实的评判(是否合法有理是后一步的事):是否应当承担责任;是否只愿负一部分责任;是否将责任推向他方(即非民工的第三方)。
??? 上列各点是出行前务必弄清的情况,在该阶段应有的决策有三。其一、上列第1条中的(1)、(3)、(4)、(5)项情况不明时根本不具备律师出行的前提条件,应指导当事人及亲属“打前站”前往,并交代其弄清必知事项,尽量将前述三方面的情况弄全、弄准,并根据“打前站”人员报告的情况,决定恰当的出行日程;其二、上列第1条中的第2项、第3条中的第2项、第2条中的第3项(尤其是前两项至关重要)是判断本起事件有无协商解决成功的重要依据;其三、如若受害人确已死,但尸体存于医院并冷冻其费用系受害人之外的人在承担,应告知委托人及家属:在未决之前不要受领尸体或者接受火化;如果仍在救治中,其费用只要不是受害人方支付的,不论有无客观必要,应暂不办理出院手续,尽量长时间地“赖”在医院,从而增加律师到达后谈判成功的砝码,即给对方以压力。

??? 二、出行前必要的准备
??? 1、本人的资质,身份资料(当事人委托、当地政府组织的推荐文书、律师事务所的介绍信、律师证),其他相关资料(重在证明本人能力、专长,能引起对方重视并能足以影响事件处理转化)。
??? 2、与受害人切身利益相关的资料。
??? (1)当事人的结婚证(证明委托效力、索赔主体);
??? (2)亲属关系证明(应由村、居委会和基层派出所加盖鲜章,用以证明供养关系)。
??? (3)其他供养关系人证明书(需终身供养的人员及无亲属关系的其他供养人等)。
??? (4)上列相关人员的身份资料(有效的身份证、户籍证明)。
??? 3、必备辅助设施(录音笔、像机等)。
??? 4、准确地查明事故地的经济生活指标,诸如人均收入水平、上年度职工收入水平、居民(城填、农村)生活标准等等。

??? 三、到场后的调研
??? 1、首先是对基本环境有一个全面的掌握,选择一个恰当的住处。
??? 对住处的选择应把握三个原则:其一是安全;其二是便于在当地的出行;其三是便于召集各方人员的聚散和洽谈(以宽敞、安静为要,最好有写字桌)。
??? 2、不要急于同对方当事人及其相关人员接触,而应尽快地做些调研,如若对方已经做好了充分的接应准备,由于许多接应的真实目的在于控制到场人员使之难以揭示真象。因而,到场时间应故意虚假地告知迟一至两天、甚至是三天(应据情形灵活应用)。
??? (1)向先期到达的亲友或受害人工友了解到尽可能多的、尽可能真实的情况,并注重搜集到相关证据材料。
??? (2)向医疗机构查阅病志,注意治疗费担保书、手术同意书等文书上的签字,这些材料足可证实事故责任主体。
??? (3)小心谨慎地到用工主体探查(该阶段用工主体根本不知道律师的身份及意图)。
??? 其一、在医疗机构签字的人员是不是该主体的工作人员,许多单位在办公室的墙上或玻璃板下都有本单位工作人员的联系电话祥单,且大多盖有公章,甚至多有备份,有条件获取的尽量获取,无条件获取应拍照获取,实在不行应将重要的进行抄录。由此,既可解决证实责任主体的法律问题,还可为在谈判过程中进行信息沟通留下方便。
??? 实践中大有为推脱责任、逃避麻烦而拒不提供联系电话等封锁渠道的情形。优秀律师应当突破这些封锁,取得想要的东西。
??? 其二、“派工单”、“班、组组建”或“改组”等方面的内部工作记录,大多有用工主体或内设机构的印章,有条件应尽力获取,没有条件的要制造条件获取(具体方法不必介绍)。
??? 其三、有的用工单位有“工作日记(施工作业日志)”等,这些文字资料中极有可能出现受害人在岗工作情况的描述。
??? (4)受害人出现伤亡事故大多出自偶然,尽量仔细地搜寻其未出事故前履行工作职务的凭证,诸如代用工单位与其他民事主体间签署的各类协议;具有工作内容的其他各类文书;单位发给的各类文证、奖励(状),如有职务任免文书那是再好不过了。
??? 3、现场调研后的再决策。
??? (1)自身安全、工作进程中有无严重障碍等作为初步的判定,进尔决定是否与当地有关机关组织进行必要的接触与沟通(律协、公安、劳动、基层政府、村居委等)。
??? (2)谈判的构想。

??? 四、谈判
??? 1、不论律师掌握多么重要的资料,也不论律师胸有百万兵能制胜全案(诉讼),但应抱定的宗旨必须是成功的协商并圆满地履行,不到万不得以绝不起诉(或仲裁)。
??? 2、既然抱定了谈判处理的决心,因此律师与对方当事人及其律师的接触和斡旋与诉讼中的对决行为有着天壤之别。
??? (1)首先绝不能让对方认定我是专门给他找茬、添乱的,因为成功的谈判实质上就是一个友好的合作。试想相互敌视的合作人会有好的合作成果吗?
??? (2)尊重对方的每一个人,恰当地发出协商的邀请,比如上班时去找要找的人,发现他事特多,根本没有心思和时间集中起来谈我要谈的事情,可以商量:“我看你现在太忙,我在这里只会给你添乱,不如今晚6点我有某某地请您吃饭,我们来个轻松面对。”如若对方介时赴约,其行为表明了心迹:尽量把这个烦心事给和谈了结 。如若对方推而不去或虽应又爽,表明既有可能和我打心理战,也有可能根本没有和谈解决的诚意,我可享用预先调研后取得的信息资源,给他的手机或电脑上发短信:“某总好,我是湖北来的某律师,我这次来主要是主持处理好你公司与某农民工间的某起事故,希望你支持我的工作,同时也是对你及你公司自身的帮助!”
??? 千万不要小看这一则短小的信息,它至少可产生以下几方面的功效:其一、“这个某律师真不简单,我的这个从不对外使用的手机号,他刚到就搞清了”;其二、“从这个短信内容上看,他和当事人还是不同的,他是来主持处理的(见过当地政府组织的文书,还是切实的),并不完全代表当事人,当然是不会漫天要价的”;其三、“他说要我支持他的工作的同时也是帮助我自己,看来他是抓住了我的软肋,定是有备而来的。”
??? 3、谈判开始的阶段,特别应当注意的有两点:其一是对事故发生后对方的急救行为(哪怕的是一丁点儿)也应充分肯定并加以赞扬,如果在这方面实在找不出可说的话题,可以表扬对方在事故未出之前对民工的关怀与照顾;其二是对事故的出现成因及处理应多听多问,切忌开场即武断地定性(不管有多么正确暂时闷在心里总不会烂掉),并对对方施以全面地打压。应颇具耐性地等待对方参与人说完要说的话并应录制,力图完整记住各人的主要观点及其依据的事实及理由。
??? 由此可以完整地洞悉两方面的情报:其一是对方坚持什么,依据的是什么,哪些对他更加有利的东西他根本没有自我觉醒;其二、对方期望在什么框架内解决(其一是法律框架,其二是数额的底线)。
??? 据此,可作出果断的决策:其一是可能引起激烈争端的话题提议待后再议;其二是对对方所依据的确有理由的当面加以肯定,对存在严重失当说法,采用各个击破的方式加以辩析。
??? 4、谈判过程出现特殊情况的处理。
??? (1)对方聚集自认为系“高人”的多人进行“围攻”。
??? 此时切忌遂一进行辩驳,既易引起众人的反感与仇视,同时因应付多人的说法,极可能使自己相对各人不同的辩驳使自己的说法经不起横向比较被其揪住,从而陷入被动甚至招致人身攻击,还会因自己的疲劳、困顿而思路紊乱,进而急躁、阵脚大乱。
??? 正确地做法是邀请他们遂一谈完自己的观点、想法,并应准确地记下每人的观点和依据,等待其放干后,对“他们”的话加以科学地归纳总结,首先应赞同所谓“正确”的说法,然后对“他们”的说法进行横向比较指出其矛盾和不当之处,再后简要地表明自己的基本立场和依据(切记谈的太深太细);最后提出一个建设性的方案。
??? 该建设性的方案既可以是对谈判方式的建议(比如限定一下主谈人数),也可建议说:“大家对我的说法有疑虑,可找你们信任并熟悉的专家讨论后再谈(实质上将其组织的“高人”矮化了)。”做到在拉近双方人脉距离的基础上,树立自己在对方人群中的威性;还可以是实体问题处理方法的建议(只提方法、不提数额)。
??? (2)如何面对刁钻、古怪的问题。
??? 硬要主张对事故责任进行划分。
??? 法律人都知道工伤损害根本不存在责任划分的问题,但生活中的常人,大都是将事实问题与法律问题混为一谈,也有明知不存在责任划分的问题,而故意装不懂进行胡搅蛮缠。有的工地负责人证实:明明规定下工后不得熬夜喝酒、打牌;××人就是不听,出事头天夜里打牌至凌晨三点,导致打瞌睡从脚手架上掉下来致残,他本人自少应负80%的责任!此时,我不能说工人对自身安全不负责任的行为很正确,只能说法律是怎么规定的,以及法律为什么要这么规定的理由。
??? 如果任做怎么解释都不能使其接受,千万不可指责、贬低对方,只能说:我历来都是这么认识的,几乎各地司法实践也都是这么执行的。最后可说:“我们换个话题说,如果就结果能谈或,可以把你们关于这个问题的认识写入协议中”。
??? (3)谈崩了(甚至是多次谈崩)怎么办?
??? 首要的一点是不能急躁。
??? 绝不能让对方当事人认识到“某律师已没耐心了,想急着回家了!”应当悠闲地应对:“暂时有分歧、哪怕是重大的分歧很正常,可考虑几天再说!”由此中途停顿下来,在中途停顿的期间可与对方代表人做些表面上与案件无关的交流,比如喝茶、进餐、打球、进歌厅。这样做有两大好处:其一是拉近人脉关系,树立对方当事人进一步的信任关系;其二是通过自己的行为表明:我会坚持到最后,绝不轻言退缩。
????? 但应当注意的是:不要轻浮,不要透底。因为对方也想通过这样的活动方式来实现自己的企图。
??? 其二是不要太“法律”、扣死理。
??? 尤其是许多工程施工过程中的伤亡事故,由于各环节之间都有许多经营(经济)指标考核的内部约定,作为受害方委托的律师根本管不了那么多,而且各层级中的当事人各为自己的利益考虑,各说各话。第一是不要陷入内部是非纷争中;第二是只要有人出来为自己的当事人负责就行,不要深究什么“主体不符(有时错误的主体还为今后再行动留下更多的机会,后文再述)”,甚至拒绝和“不当的主体谈”乃至于拒签协议;第三、即使有中间环节的人被推上“责任人”位置后,该中间的“责任人”尚有许多顾虑时,反而会请教于我,此时应利用他们信任,而尽力为自己的当事人争取到最多、最大的利益的同时,一面真诚地为其提供力所能及的帮助。
??? 5、恰当地抛出解决问题的方案。
??? (1)法律的框架
??? 由于民工大多与用工主体间未形成符合劳动法律制度的统筹用工关系,因而对其伤亡后果的处理有两种法律框架的选择,即按一般人身损害民事关系处理还是按职工工伤(工亡)事故处理。从有利于受害人角度论,应以人身损害为佳,其一是伤亡赔偿金为20年,而职工伤亡至多60个月即5年,其二是供养关系人的供养认定有别,前者无论伤残级别的高低均有且时限较长,后者尚有级别之限(一般为4级以上)。
??? 关于框架的选择,关键要依前段工作情况对对方有一个完整的探明后方可较为周详的提出,比如对方对残疾赔偿金的计算依据处于模糊状态时,我方可先按“年均收入标准”进行计算而不按“人均纯收入”(两者相差近一倍)计算,这样算并不无道理。框架的选择原则有三:不引起剧烈争端,又尽量让对方看起来“依据充分合理(并不一定经得起裁、判的考量)”;同时又能尽可能多的使当事人获得利益。
??? (2)对自己的方案作出恰当的阐释。
??? a、方案内的各项目遂一口头解释,有的应根据对方的置疑与反驳作反复的解释。
??? b、方案外的可提项目也应说明,即明示地表示放弃什么权利。
??? c、不可霸道。
??? 只表明仅限自己的理解与主张。当对方提出强硬有据的新主张(个别项目),应有必要的妥协与让步。
??? 6、不妨耍弄一些合法的“阴谋”与手段。
??? (1)培训、控制好自己的当事人及亲友。
??? 律师应当运用自己的技能、经验独立地为当事人解决难题,因而始终应居于策划者、主导者的地位,绝不能降格为当事人支配使用的工具。
??? 律师对当事人的培训、控制始于收案的开端。凡同往异地处理事件的亲友代表,预先应有初步的接触与了解,对有严重性格、品行障碍的人员应避而不用,对有可能造成“三爷子当家、七扯八拉”态势之人,律师有权拒绝合作。
??? 对于可能出现的各种窘迫局面,应有一个充分的估计与预测,对各人面对各种情况的表演与表现必须有一个较好的分工。比如在谈判的过程中出现对方对我方的主张出现打压之时,由亲友中的哪几人以何种勺蛮状态“来横的、来硬的”。给律师制造一个“中途停顿”的理由,从而给律师“进一步做当事人工作”留下空间;还比如在多次协调中出现僵局时,当事人亲友可无休止地缠闹对方主要负责人,摆出一副不达目的绝不鸣金收兵的架势,掐准对方实在招架不住的时机,发出一则消息:“看来您们不可能支持我的工作了,我准备明日返乡!您们自行与当事人某某及其亲属商量着办!”此时,十有八九立马会有对方当事人强烈地挽留,当然下一步的工作也就顺利了。
??? 对已方当事人及亲友明显错误的行为要加以疏导,更不可发生严重的内讧。
??? (2)通过本文前述的一系列过程性的工作,针对对方当事人内部结构状态应有一个明确而真实的掌握。对我方最有用的信息是:能够作主拍板的是谁(通常不止一人)?这些人最担心、最害怕的是什么事项?笔者曾赴山西某地处理过“黑煤窑”塌方死人事件:系村委违规(经镇政府同意,可能有政府主要干部的干股)租地给外地人开挖,尚未出煤即现事故,承租人当即逃匿。当地村委及政府以“矿主下落不明”为由仅答应“以人道主义角度,给伍仟元安葬费”了事,由此出现谈判僵局。在中途停顿中,笔者约谈了该政府中的某关键人物,我递给该关键人物的名片中除写有“××律师事务所律师”字样外,还刻意印上“××杂志特邀撰稿人”字样,并让其见到我在该杂志上发表的原文样本。同时以“拉家常”方式指出违规出租土地开黑煤案事件一旦被媒体曝光,不仅要牺牲掉所有投资人的全部投资及其预期利益,还要葬送部分“优秀干部”的政治前程。事件的最后结果是以村委会为当事人补给我的当事人8万8仟元,笔者亲眼目睹了村、组干部为筹集最后的8仟元被硬派数额指标的过程。
??? (3)从内部攻破堡垒最为有效。
??? 律师应是有心人,针对对方内部关系、内幕信息应尽可能多地掌握并正确的加以运用,具体方法不便过多表述,但其原则应把握为:适度、有效、不违法。比如有的上下管理(或承包或转包等等)制度中有的种类项目(特别是大额项目)是可以部分或全部由上级确认核销的,被推上“责任人”地位的又属于下级单位的,该“责任人”欲将赔偿金本不属于核销项目的人为“处理”成可核销项目中,作为受害人的律师,对对方当事人的“内鬼”行为应以不干涉为妙。

??? 五、协议制作
??? 律师千万不要为自己的虚面子(害怕文书“质量低劣”被同行讥讽)而损害当事人的实体利益。
??? 实务中经常碰到谈判结果出现之后,对方当事人对律师拟好的协议改得面目全非的情况。
??? 1、错列对方当事人身份。
??? 将本属于实质的用工主体公司随意改为公司中的某一承包人或施工作业人(包工头)。这种改动大多为掩盖公司曾发生劳动安全事故的事实。但实质上对用工主体是不利的。因为从法律上研究;与工头达成一致不等于用工主体达成一致,一旦有协议遗漏事项或有继发性、迁延性损害发生,受害人可另案向用工主体主张(或仲裁或诉讼)。
??? 2、在协议内容中硬要叙明“系工人某某违章作业”等等,甚至载明:“工人某某系事故主要责任”等字样。
??? 按法律只要是执行雇主旨意发生的人身损害,雇主就应负责;按工伤认定方法也只要是在工作过程中因工作原因发生的就是工伤。因而这些硬塞的内容都是无意义的东西,不必因此而再次争得面红耳赤,甚至将艰难达成的谈判成果摧毁。
??? 3、在协议中写明:“不得向其他任何人再次索赔(实质上是限制受害人方向用工主体索赔)”,因为此时并不是以用工单位之名签的协议根据合同的相对性原则,所谓的“其他任何人”在本协议中根本不具备当事人地位,受害方如提出删除此条不被接受时没必要强硬地坚持。

??? 六、特别注意事项
??? 1、协议履行中的注意事项
??? (1)签署协议后应立即履行(即付款)。受害人在领取赔偿金完毕后,随即提出支付伤亡事故发生前工资的请求,预先提出时对方会在协议中加上“含工资”的附条。
??? 民工的工资支付方法90%都是采用预先支付必须的生活费,年终或离场时一并结算方式。事故前的劳动工资大多为几千甚至上万元。此时坚持要结算工资,用工者一方一面是没有理由拒付的,另一面是面对巨额伤亡赔偿金,其工资算是小数目了,也没有耐性僵持下去了,因为还有后续事项被拖住(伤的要办出院、死的要领尸火化等等)。
??? (2)领人、领尸(火化)应在领款之后。
??? 这是防止对方解脱后反悔(有拒付、克扣可能)。
??? 2、谈判不成的处置。
??? (1)对方当事人所愿负责任的数额与实际损失差距巨大,但本方当事人又穷困之极,对该部分可得的现实利益又有迫切之需。这种情形大多是对方掐准我方的艰难处境,实施的“乘人之危”行为。
??? 此时处理的关键是要从协议内容上能够明显地看出来系在救治过程中(对死亡事件不可用),这就是前文所述尽量“赖”在医院的作用。如果对方当事人也注意到了该问题,应在协议外的证据上有确凿的掌握(医疗机构的病历记录等)。如未做伤残鉴定,此后做一份伤残鉴定也不失为一法。
??? 因为依照法律:人身权是不可预先处分的,也就是说:“我拿了这部分钱,事情还没完!”
??? (2)彻底崩盘后的处置。
??? 只要不是必须经过“工伤”认定程序的用工范围,一般不要申请“工伤”认定。
??? 根据最高法人身损赔若干规定第11条,雇佣关系中的人身伤亡事件是可以以“人身损害赔偿”为案由直接起诉打民事官司的。
??? 虽然从法律上研究,雇佣关系中的伤亡法律并不禁止“工伤”认定,但在司法实践中有许多实务人员(法官、仲裁员、律师)坚持认为:既然申请了“工伤”认定,就只能经过劳动仲裁解决,而不能按“人身损害赔偿”的民事关系处理,从而堵住了受害人直接起诉之门。
??? a、既可仲裁、也可起诉的,选择权在当事人不在司法机关(仲裁机关)和对方当事人,仲裁程序开始的标志是向仲裁委递仲裁中请而不是向劳动行政部门申请工伤认定。
??? b、经过“工伤”认定并进而仲裁再诉讼是一个异常艰辛漫长的过程,对受害人极为不利。
??? 首先申请“工伤”认定,应先提请用工者一方(对方当事人)申请,用工者一方拒绝的,可就是否应当申请“工伤”认定事项本身进行仲裁,对仲裁结果不服可走一审、二审。
??? 其次,在“工伤”认定的过程中,对方当事人与认定机构串通故意将“工伤”认定为“不属工伤”其方法太简单了(只要将受害人叫去做一份改变事实本来而目的笔录即可,死亡的就要更好办只要买通工友做记录即可),因为民工大多文化低、老实、识辨力差。即便受害人通过艰难的行政诉讼获胜,劳动行政部门仍不改变“不属工伤”之错误认定,劳动者无可奈何(因为司法机关无权代行行政职权)。
?????? 再次,即便“工伤”结果对受害者有利,用工者一方享有行政诉讼(两审)的程序性权利。
??? 第四、只有在“工伤”结果对受害人有利并生效状态,才可进入劳动仲裁阶段,对仲裁结果还有两次诉讼(一审、二审)。
?????? 有人做过仔细的计算,经“工伤”认定再经仲裁、诉讼,将所能用的程序走尽,耗时可达1300余天,有的用工者一方明知自己无理却用“走程序”的方法“拖死你!”
??? c、按“工伤”劳动关系处理与按人身损赔民事关系处理的结果也大不一样。
??? 其一:赔偿期限不一,前者中的伤残仅为24个月,死亡为48至60个月,后者中均为20年(年过60岁的有所不同)。
??? 其二:供养关系确认及级别要求不同。
??? 前者中的伤残须达到4级,而后者无级别之限。

????? 山无定势,水无常形,事无常态,文无定法。每一事件有其固有的特点。本文仅系笔者对律师赴外地处理民工伤亡事件方法的粗浅归纳。疏漏与谬误之处,恳请行家指正,以求同业共进。

??? 湖北长阳人律师事务所 邓西寿
??? 2007年8月2日

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